Por aquí les dejamos un breve análisis del principio precautorio elaborado por Daniel, miembro fundador de ANDA, Inc.
El principio de precaución,
su aplicación en las fábricas de pulpa del Río Uruguay y Puerto Rico
- I. Introducción: orígenes
“Mejor es precaver que tener que remediar.” Este conocido refrán encierra en sí la esencia de un interesante e incipiente principio de Derecho que es ya parte de las leyes internas de muchos países y cada vez más forma parte del Derecho Internacional.
Una de las formulaciones más aceptadas de dicho principio aparece en el principio 15 de la Declaración de Río Sobre el Medioambiente y el Desarrollo, de 1992:
Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente. (énfasis suplido).
Muy por encimita, podemos decir que el principio se activa ante la presencia de incertidumbre, lo cual no es sinónimo de riesgo. Podríamos decir que el riesgo es algo que puede cuantificarse. Los resultados son inciertos cuando realmente no sabemos otorgarle un número a las posibilidades de que suceda algo. Además de haber incertidumbre, para que aplique el principio, debe existir la posibilidad de que los resultados sean catastróficos. (Hay diferentes formulaciones del principio que otorgan diferentes valores y resultados y conductas a diferentes situaciones. En algunos modelos se toleran más posibilidades de que haya riesgos catastróficos, en otros menos. Nótese que toda actividad humana altera el entorno y que, si evitáramos toda alteración del entorno, pues no haríamos nada, y la especie dejaría de existir. Claro, ese es un ejemplo extremo y la mayoría de los autores favorecen versiones menos radicales del principio.) [La visión de la UNESCO sobre el principio.]
Noten que en la formulación de la Declaración de Río, los Estados deberán aplicar el principio conforme a sus capacidades y tomando en cuenta los costos. Esta es una versión intermedia del principio. A modo de contraste podríamos imaginar que no se tomasen en cuenta los costos, o que sólo se aplicara el principio cuando los costos fueran pocos.
El Derecho alemán anterior a la Segunda Guerra Mundial fue el primero dentro de la tradición europea que empezó a darle una forma concreta a este principio dentro de lo que para aquel entonces podemos decir que se asemejaba a su legislación ambiental. Luego de la Segunda Guerra Mundial y pasando por el gran despegue económico por el cual pasó Alemania Occidental, y la consecuente contaminación, su Derecho empezó a darle formas más concretas. Se desarrolló en conjunción con otros, como el de que quien contamina debe pagar. Eventualmente dio el brinco, ya en los sesentas y setentas del siglo XX, fue pasando a formar parte de la legislación de la Comunidad Europea (hoy Unión Europea), en formulaciones cada vez más fuertes. Poco a poco se fue incluyendo en tratados regionales, y tratados multilaterales que incluían cada vez más y más países. Hoy se debate si está ya en tantos tratados, y si es ya algo tan respetado, que pueda considerarse un principio establecido de costumbre internacional.
El principio aparece en muchísimas textos jurídicos internacionales. En algunas áreas, especialmente las relativas al manejo internacional de recursos pesqueros en el contexto de los tratados internacionales de Derecho Marítimo y de la Unión Europea, es ya una norma respetada. (Véase por ejemplo el caso arbitral sobre la pesca de los atunes de aleta azul [Southern Bluefin Tuna]).[i] También fue mencionado, aunque no reconocido, por la jurisprudencia del Cuerpo Apelativo de la Organización Mundial de Comercio (OMC; WTO en inglés) en el famoso caso que culminó la pelea entre Canadá y EE.UU. en un lado y la Unión Europea en el otro con relación a la adición de hormonas a la carne de res, coloquialmente conocido en inglés como “The Beef Hormones Case”.[ii]
En el Derecho Internacional generalmente las declaraciones no son vinculantes y los tratados sí. Eso es, generalmente, porque en realidad las declaraciones pueden llegar a ser, según la práctica de los países, documentos que contienen el inicio o la culminación de normas que se han convertido en costumbre internacional. Declaraciones importantes son por ejemplo, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, que son ya harto conocidas dentro del mundo del derecho internacional. Una consecuencia importante de que se le reconozca a una norma valor de costumbre internacional es que abre la posibilidad de que a un estado –un país independiente- le impongan el respetar una norma a la que no necesariamente ha consentido a través de un tratado o de su conducta. Claro está, no es tan fácil, a veces los estados muy claramente dicen e informan que no se oponen a una regla, entre otras posibilidades. Normas importantes de derecho internacional fueron en sus inicios, o en algún momento, al menos parcialmente costumbre internacional. Por ejemplo la prohibición de la piratería. O ya más recientemente (sobre esto hay debate pero yo me decanto entre los que creen que sí está prohibida) la tortura. ¿Y quién declara esto? Pues depende. Pueden ser comentaristas del Derecho, tribunales nacionales, o internacionales. A modo de ejemplo podemos decir que existe jurisprudencia federal estadounidense declarando la tortura como algo prohibido por la costumbre internacional en complicados casos en donde interpretaban estatutos estadounidenses (como el Alien Tort Statute) o la piratería como un delito internacional de génesis antigua inclusive previa a la creación de ese país. Pero,… ese no es el tema de esta entrada de blog.
Existen también tribunales internacionales. Hay muchos y para distintos temas, judiciales, o de arbitraje. Uno de los más importantes y del cual nos ocuparemos aquí es la Corte Internacional de Justicia (CIJ), que es el principal organismo judicial de la Organización de las Naciones Unidas. Es uno de los organismos que aparece en la Carta de la ONU (artículos 7, par. 1; 36, par 2; y el Capítulo XIV conformado por los artículos 92-96). Está situado en la Haya, en Holanda. En el tribunal se ven casos entre países. Tiene varias fuentes de Derecho, como los tratados, y en ciertas circunstancias la costumbre. Todo esto aparece delimitado tanto en la Carta de la ONU como en el Estatuto y las Reglas del Tribunal.
- II. El caso: Argentina y Uruguay luchan entre sí
La CIJ vio recientemente un caso entre Argentina y Uruguay con relación a las papeleras en las riveras del río Uruguay del lado Uruguayo. El problema fue que Uruguay quería que varias compañías de capital europeo construyeran dos gigantes fábricas procesadoras de madera para producir pulpa que podría a su vez ser utilizada luego para hacer papel. Esas fábricas se harían en Uruguay pero al lado del Río. Ese río, que luego desemboca en el de la Plata, forma parte de la frontera entre ambos países. Argentina como país, y muchas personas y grupos dentro de Argentina, creían que al autorizar que se construyeran esas fábricas Uruguay había violado por lo menos un tratado que tenían los dos países. Ese tratado se llama el Estatuto del Río Uruguay.[iii] Se oponían porque creían que generaría mucha contaminación que sería muy dañina a Argentina, al río, a la vida dentro del río, y a las personas que a ella estuvieran expuestas. La controversia generó muchísimas peleas por varios años. Hubo muchos bloqueos de puentes entre ambos países para protestar la decisión uruguaya de los cuales Uruguay se defendió llevando –infructuosamente- a Argentina a paneles de arbitraje del MERCOSUR, peleas de alto nivel, discusiones, discursos de Estado de la Nación Argentina, originales protestas…; en fin, que fue una disputa que acaparó la atención de los medios en ambos países y de organismos internacionales como el Banco Mundial (quien proveería parte de la financiación) por varios años. Eventualmente Argentina presentó un caso ante la Corte Internacional de Justicia en contra de Uruguay para que dicho tribunal declarara que Uruguay había violado sus derechos conforme al Estatuto del Río Uruguay.
El Estatuto del Río Uruguay, había creado una Comisión Administradora del Río Uruguay (CARU) que se dedicaba a vigilar la composición y calidad química de las aguas, entre otras cosas. Argentina alegaba que tenía un poder de veto, relacionado a las funciones de la CARU, sobre la decisión de otorgar autorización a un proyecto de esta envergadura aún cuando dicho proyecto estuviera situado físicamente en el otro país, puesto que afectaría al río fronterizo. Uruguay tajantemente se opuso a esa interpretación.
El caso se vio y duró varios años. Y muchas cosas pasaron. Lo importante con relación a la precaución es que Argentina argumentó que había incertidumbre con relación a los posibles daños ambientales y que por tanto se activaba el principio precautorio. Que en consecuencia no debía autorizarse la construcción de dichas fábricas. Más aún, Argentina quería que para prevenir su construcción, porque ella iba viento en popa y estos casos ante la CIJ cogen mucho tiempo, que el Tribunal dictara como medida cautelar una suspensión preventiva de las obras. O sea, que el Tribunal le dijera a Uruguay que no podían construir nada porque el caso no se había acabado y que no iban a dejar que Uruguay simplemente lo construyera todo y lo tuviera todo listo y las fábricas funcionando aún antes de que se hubiera acabado el caso y que la Corte hubiera decidido si Uruguay había faltado a sus deberes o no. Argentina no quería que Uruguay después dijera, figuradamente: “ya lo construí, ahora no lo voy a tumbar”. Quería que esperaran a que se viera el caso entero ante el Tribunal, antes de seguir construyendo.
Argentina no logró que detuvieran las obras en lo que se veía el caso (las medidas cautelares). Tampoco logró que en la decisión final, un par de años después, el Tribunal declarara que Uruguay no podía construir las fábricas. Al final Uruguay sí pudo salirse con la suya, aunque en el proceso sólo una de las dos fábricas fue construida porque algunos de los inversionistas, ante el monumental lío que la controversia causó, decidieron retirarse. El análisis de todo esto es larguísimo y muy técnico y depende mucho de qué tratados eran aplicables y de si era de alguna manera aplicable el principio de precaución. Dicho principio era más importante que nada en la fase en la cual Argentina estaba pidiendo que para precaver Uruguay detuviera la construcción de las fábricas. Allí fue denegado. Puede interpretarse que Argentina no formuló bien sus alegaciones, que no sustentó bien sus argumentos y que se dedicó más que a argumentar porqué era urgente e improrrogable que la Corte paralizara las obras, a argumentar el caso en su fondo. O sea que en vez de argumentar el porqué debían parar las obras “ya” porque el perjuicio era inminente, se pusieron a hablar de todas las cosas que Uruguay había hecho mal en violación al tratado y eso no era lo que tenían que probar para que se ordenara provisionalmente a Uruguay que ordenara la suspensión de las obras.
Aquí la CIJ perdió aquí una buenísima oportunidad para discutir si el principio de precaución era ya costumbre internacional, y en qué contexto lo hubiera sido. Como los tratados a los que Argentina explícitamente se refirió en sus argumentos no incorporaron el principio explícitamente a Argentina no le quedó más remedio que argumentar que era aplicable por virtud de la costumbre internacional. Pero, eso no funcionó.
- III. La precaución en Puerto Rico
Y ¿cómo es relevante esto en Puerto Rico? Pues la Ley de Política Pública Ambiental consagra el principio, pero, aunque no existiese el artículo que ahora citaré, puede simplemente argumentarse que es que el principio es lo más saludable, lo más lógico, la mejor política pública, lo que procede hacer: Que quien tiene que probar que un acto (u omisión) es beneficioso, es quien lo propone.
Según la Ley de Política Pública Ambiental (Ley 416 de 22 de septiembre de 2004), en la sección que delimita los Deberes y Responsabilidades del Gobierno:
(b) Todos los departamentos, agencias, municipios, corporaciones e instrumentalidades públicas del Estado Libre Asociado de Puerto Rico y sus subdivisiones políticas deberán, al máximo grado posible, interpretar, aplicar y administrar todas las leyes y cuerpos reglamentarios vigentes y los que en lo futuro se aprueben en estricta conformidad con la política publica enunciada en la sec. 8001 de este título. Asimismo, se ordena a los departamentos, agencias, municipios, corporaciones e instrumentalidades públicas del Estado Libre Asociado de Puerto Rico y sus subdivisiones políticas que en la implantación de la política pública de este capítulo, cumplan con las siguientes normas:
. . . .
(5) Aplicar el principio de la prevención, reconociendo que cuando y donde hayan amenazas de daños graves o irreversibles, no se debe utilizar la falta de una completa certeza científica como razón para posponer medidas costo-efectivas para prevenir la degradación ambiental. Esto debe hacerse tomando en consideración las siguientes premisas:
(A) Las personas, naturales y jurídicas, tienen la obligación de tomar acciones anticipadas para prevenir daños o peligros;
(B) el peso de la prueba sobre la ausencia de peligros que pueda causar una nueva tecnología, proceso, actividad o sustancia química recae en el proponente de la misma, no en la ciudadanía;
(C) antes de utilizar una nueva tecnología, proceso o sustancia química, o de comenzar una nueva actividad, las personas tienen la obligación de evaluar una amplia gama de alternativas, incluyendo la alternativa de no hacer nada, y
(D) las decisiones en las que se aplique este principio deben ser públicas, informadas y democráticas, y deben incluir a las partes afectadas.
12 L.P.R.A. § 8001a (2006) (énfasis suplido).
La falta de certidumbre es usada frecuentemente por quienes quieren hacer algo que puede ser dañino al ambiente para decir que como no está probado que lo que van a hacer es malo, pues que no se les puede decir que no lo hagan. El principio fomenta que haya un cambio en quien tiene la carga de la prueba. El que no se sepa si algo es o no dañino no significa que no lo sea. Puede que sí, puede que no. El principio reconoce que a veces no sabemos y que a veces la mera posibilidad de que haya consecuencias catastróficas amerita ser precavidos: aguantarse, por si acaso. Porque tal vez el que decía que no iba a pasar nada tenía la razón, ¿pero y si no; y si el acto u omisión sí haría muchísimo daño? El principio además reconoce que nuestro conocimiento científico es muy limitado y que nuestras capacidades de investigación son limitadas, especialmente en contextos fuera del laboratorio en los cuales es o muy difícil o imposible el aislar variables para una aplicación tradicional del método científico. Y, que es iluso pensar que porque en algún ecosistema algo sucedió de cierta forma va a suceder lo mismo en otro ecosistema aunque la diferencia sea poca.
¿Qué significa esto? Que ante la alegación del proponente de un proyecto (o ante la negativa a actuar en cierta situación, como por ejemplo el remover un contaminante) fundamentada con el trillado argumento de que “no hay pruebas científicas que justifiquen eso” puede ser formulada con más confianza una respuesta como que “quién debería justificar sus acciones es usted ya que lo más prudente sería presumir que la naturaleza está mejor cuando menos ha sido alterada y porque dadas las limitaciones técnicas (o de recursos) que existen para probar quien tiene o no la razón, debemos ser cuidadosos no vaya a ser que cometamos un gran error”.
*El autor, quien está acabando su maestría en Derecho Internacional, le da las gracias a LJTA por sus comentarios sobre este escrito.
[i] Southern Bluefin Tuna, Provisional Measures Order (N.Z. v. Japan; Austl. v. Japan), 38 I.L.M. 1624; 1634 paras. 73, 74 (Int’l Trib. L. of the Sea, Aug. 27, 1999)).
[ii] Appellate Body Report, European Communities – Measures Concerning Meat and Meat Products, WT/DS26/AB/R, (Jan. 16, 1998).
[iii] Estatuto del Río Uruguay, Arg.-Uru., Feb. 26, 1975, 1295 U.N.T.S. 21425